A diferencia de la LEC de 1881 que había optado por «un sistema de prueba tasada con algunas concesiones al sistema contrario [de libre valoración]», la vigente LEC ensancha el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica, hasta el punto de convertirse en el criterio por excelencia de la valoración de los medios de prueba, recogi do en diversos artículos: el interrogatorio de las partes (art. 316.2 LEC); los documentos privados no adverados (art. 326.2 LEC); las copias reprográficas (art. 334.1 LEC); la prueba pericial (art. 348 LEC); el interrogatorio de testigos (art. 376 LEC); la prueba por instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382.2 LEC); y la prueba por instrumentos informáticos (art. 384.3 LEC). Se trata de un «sistema mixto que atenúa el alcance de la prueba legal (atribuido tradicionalmente a la confesión y los documentos) y opta como regla general por las reglas de la sana crítica (pericial, testifical y reconocimiento judicial)» [SAP Barcelona, 31 de octubre de 2012.
En la prueba pericial (artículo 348 LEC)
La prueba pericial se valorará conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), suprimiéndose la apostilla de que «los jueces no están obligados a seguir el dictamen pericial» (art. 632 LEC 1881).
Se ha discutido si el juez viene vinculado por el parecer de los peritos. La prueba pericial se practica cuando son necesarios especiales conocimientos científicos, artísticos, técnicos, o prácticos para la resolución del juicio (art. 335.1 LEC). El perito tiene por finalidad aportar unas máximas de experiencia técnicas, distintas de las máximas de experiencia comunes, de las que el juez, en principio, carece. Pudiera parecer, a priori, que si se recurre al perito, el juez debe quedar sujeto al parecer del experto.
Sin embargo, ello supondría confundir las funciones del perito y del juez, y atribuir al perito una función que no le es propia. Al perito le corresponde ofrecer unos datos y al juez interpretar los datos en función de la hipótesis sujeta a controversia. El perito aporta unas máximas de experiencia técnicas, y el juez declara o no probados unos hechos controvertidos, atendiendo a la valoración de la prueba pericial, conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas. Por otra parte, y aun admitiendo la crisis del brocardo iudex est peritus peritorum, al juez le corresponde revisar el razonamiento del perito, particularmente en sus aspectos metodológicos, lo que precisa una mayor formación en epistemología y aun, como se ha propuesto de lege ferenda, que el juez pudiera recabar la ayuda de un perito que le proporcionara conocimientos específicos en el área de conocimiento objeto del litigio.
La valoración conforme a las reglas de la sana crítica se extiende tanto a los dictámenes de peritos a instancia de parte cuanto a los de designación judicial. El decimonónico sistema de pericial única, judicial e intrajudicial ha sido sustituido por un novedoso sistema mixto de pericia dual y opcional que admite tanto el dictamen por peritos designados libremente por las partes (pericial de parte) cuanto el dictamen de peritos designados, a instancia de parte, por el tribunal (pericial de designación judicial). En la pericial de parte son las partes quienes deciden la oportunidad de aportación del dictamen, eligen a un perito de su confianza, determinan los extremos del dictamen y, finalmente, le abonan sus honorarios profesionales, sin ninguna intervención del juez. En la pericial de designación judicial las partes proponen la prueba, y el juez, previo juicio de pertinencia y utilidad, se limita a designar un perito conforme al sistema conocido de «lista corrida» (art. 341 LEC), sin intervención en la designación del concreto perito.
El sistema de pericia dual y opcional, en el que coexisten dictámenes de parte y designación judicial, ha llevado a algunos afirmar que el juez, conforme a las reglas de la sana crítica, otorgará mayor credibilidad al dictamen de designación judicial, al haber sido elaborado por un perito que reúne mayores garantías de objetividad e imparcialidad, dado que no ha sido designado por una de las partes. Sin embargo, la anterior afirmación debe matizarse, pues lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Civil, somete a las reglas de la sana crítica los dictámenes periciales, sin establecer ninguna distinción entre ellos, ni jerarquía de uno sobre otro en atención al sistema de designación del perito (art. 348 LEC). Por otra parte, todo perito, sea de parte o de designación judicial, antes de rendir el dictamen, debe prestar el juramento de que «actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes» (art. 335, II LEC). Y aun los peritos de parte, se someten al sistema de tachas (art. 343.1 LEC), que constituyen una advertencia de la concurrencia de alguna circunstancia que, en abstracto, puede comprometer la fiabilidad del perito.
Aun cuando «subjetivamente el tribunal puede tener una lógica propensión a atribuir mayor verosimilitud al dictamen emitido por perito designado por el tribunal» [SAP Zaragoza, 18 de junio de 2004], puesto que «la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis» [SAP Baleares, 3 de octubre de 2006 ], lo cierto es que la valoración conforme a las reglas de la sana crítica comporta relativizar (que no ignorar) el sistema de designación del perito, y destacar la razonabilidad y objetividad que se desprenda del resultado del dictamen o, en otras palabras, «el detalle, la exactitud, conexión y resolución de los argumentos, que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones» [AAP Álava, 15 de marzo de 2006].
El sistema dual y opcional consagrado por la LEC ha comportado una proliferación de los dictámenes de parte con los escritos de alegaciones, mayormente cuando los juicios verbales de cuantía inferior a 3.000 euros ya no tienen acceso a segunda instancia [art. 455.1 LEC (53)]. El actor deberá aportar su dictamen pericial con el escrito de demanda (arts. 265.1.4.º y 336 LEC) y el demandado con el escrito de contestación a la demanda (arts. 265.1.4.º y 336 LEC), bajo sanción de preclusión (art. 269 LEC), consagrándose una opción legislativa por un sistema de pericia del actor y de contra-pericia del demandado, con dificultad de encaje para una pericial dirimente [SAP Barcelona, 31 de marzo de 2006]. Esta proliferación es particularmente evidente en supuestos de pluralidad de demandados (ej. piénsese en una demanda por vicios de la construcción dirigida contra la constructora, el arquitecto superior, el arquitecto técnico y la aseguradora; o en supuestos de responsabilidad professional médica dirigida contra el centro hospitalario, el médico y la aseguradora), en los que, frente al dictamen inicial del actor y, a modo de contra-pericias, se aportan las pericias de los codemandados —y aun las que el juez admita como dictámenes de designación judicial—, debiendo el juez someter a las reglas de la sana crítica, cuando menos, tres o cuatro dictámenes periciales contradictorios.
Aun cuando cierta orientación jurisprudencial ha respaldado el criterio de la «mayoría coincidente» —también llamado «principio de la pluralidad coincidente» —, según el cual «el dictamen conteste de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos» [STS 11 de mayo de 1981 (56)], lo cierto es que el juez, ante la pluralidad de dictámenes periciales concurrentes, puede adoptar, cuando menos, las siguientes opciones: a) asumir íntegramente las conclusiones de alguno de los dictámenes periciales; b) separarse de las conclusiones de los dictámenes periciales, aun siendo unánimes; c) aceptar en parte y rechazar en parte la opinión del dictamen pericial; d) estimar la opinión del perito minoritario; y e) no quedar convencido por ninguna de las dictámenes periciales. En cualesquiera de las anteriores opciones, la sana crítica supone aportar las buenas razones del seguimiento o alejamiento de las máximas de experiencia contenidas en los dictámenes.
Un aspecto fundamental para someter el dictamen pericial a las reglas de la sana crítica es revisar las máximas de experiencia técnicas empleadas por el perito. El juez no es perito, y salvo que se procure unos conocimientos particulares sobre una determinada materia, le resultará complejo poner en cuestión las máximas de experiencia técnicas aportadas por el perito. Pero el juez, de oficio o a instancia de parte, puede ponderar —y, por ende, revisar— los criterios relativos a las operaciones periciales, tales como la intervención de las partes en la pericia, la metodología empleada por el perito, las condiciones del reconocimiento o la práctica conjunta con otras pruebas. Veamos separadamente estos cuatro criterios.
La intervención de las partes en las operaciones periciales. Se ha afirmado que un dictamen pericial comprende las fases de reconocimiento, emisión y contradicción. Prescindiendo de las fases de emisión y contradicción, por reconocimiento judicial, siguiendo a Font Serra, entendemos «la observación y apreciación —percepción y deducción— de los hechos objeto de prueba por los peritos, que son los sujetos activos de la práctica de la prueba», distinguiéndose hasta cuatro fases distintas, consistentes en el examen, análisis, recogida de datos y estudio pertinente. Un dato que no puede ignorarse es que los dictámenes a instancia de parte se caracterizan porque la contraparte no ha tenido ninguna intervención en las operaciones periciales. Y aun en los dictámenes de designación judicial, deberá atenderse a la intervención de las partes en las operaciones periciales, esto es, y por citar un ejemplo, si el examen de los vicios de la vivienda se ha efectuado con previa citación de ambas partes o el propietario de la vivienda ha impedido el acceso a la contraparte.
La metodología empleada por el perito es también decisiva, y una correcta presentación formal del dictamen exige la referencia a este extremo, a ser posible en capítulo específico y con el detalle suficiente. Un ejemplo son los dictámenes de especialistas en los procesos de familia (art. 92.9 CC), elaborados por psicólogos y trabajadores sociales, en los que es frecuente un apartado dedicado a narrar el trabajo previo de los informantes, a modo de entrevistas separadas con ambos progenitores, entrevista conjunta con ambos, práctica de test de personalidad al menor, entrevistas con los educadores del centro escolar, y aun observación directa de la conducta del menor en el recreo del patio escolar y su relación con los demás alumnos. Otro ejemplo, son las periciales científicas en las que el perito debe justificar la utilización de un conocimiento científico de calidad contrastada, el seguimiento de los protocolos propios de la especialidad, así como el grado de error del método utilizado o los parámetros y referentes externos de fiabilidad. Cualesquiera que sea la metodología empleada debe otorgarse particular relevancia al examen por el perito del lugar, cosa o persona objeto del dictamen, de modo que parece razonable otorgar preferencia al dictamen del perito que, por citar algún ejemplo, ha examinado una mercancía defectuosa sobre el que no lo ha efectuado o al que ha inspeccionado los cables dañados sobre el que ha prescindido de su examen.
Las condiciones del reconocimiento. En palabras de SEOANE SPIELGEBERG «es racional dar mayor valor a un informe psiquiátrico basado en la valoración clínica de un paciente ingresado en un centro durante meses, que quien lo elabora basado en una entrevista de poco o escaso tiempo, o del arquitecto que efectúa el reconocimiento un día que llueve y comprueba las filtraciones». La percepción directa por el perito del objeto del dictamen y en las condiciones en las que se somete a su consideración debe redundar en un mayor detalle, exactitud y coherencia de sus argumentos y una mayor certeza de sus conclusiones. Las condiciones del reconocimiento (ej. percepción del enfermo en su entorno clínico habitual o de las filtraciones en día que llueve y es posible comprobar in situ si el agua penetra o no en el edificio) constituye un prius o presupuesto necesario del examen pericial, para un mejor estudio de los extremos sometidos a su parecer técnico.
La práctica conjunta de la prueba pericial con otros medios de prueba. Sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la apreciación conjunta de la prueba consistente en «poner en relación unos medios de prueba con otros a fin de otorgar a cada uno, en consideración a los restantes, el valor o grado de eficacia acreditativa que legalmente o según el criterio discrecional del juzgador— le corresponda». Se trata de una figura de creación jurisprudencial, positivizada en algunos textos procesales civiles, como el art. 218.1 LEC, según el cual: «las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón». En particular, y por lo que respecta a la prueba pericial, se admite que pueda practicarse conjuntamente con el reconocimiento judicial (art. 356 LEC) y ello sucede, a título de ejemplo, cuando se práctica el examen de un presunto incapaz por el juez con la asistencia del médico forense en un proceso de incapacitación. La presencia de éste último le permitirá indicar al juez el tipo de cuestiones a formular para apreciar si el presunto incapaz puede gobernar su persona y sus bienes, así como graduar su incapacitación (art. 760.1 LEC). No se trata que el médico forense sustituya al juez en el examen del presunto incapaz, sino que le facilite dicho acto sugiriendo los extremos o las preguntas objeto de examen, aportándole su conocimiento científico en una materia objeto de un particular litigio.
Extracto de la Revista Especial Cuadernos de Probática y Derecho Probatorio. Número 17
